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●最近、少なからず議論になる点なので、少し雑感を。


●最近、弁護士などの間で議論する時に、
とみに良く聞くようになった言葉が、この「高裁リスク」。

 まぁ、敢えて特定は避けますが(笑)、
分野を問わず、近時、社会的に注目を集めた訴訟案件の中で、
高裁判決の内容が、どうにも首を傾げざるを得ない、ということが、
少なからず目につくようになっている気がします。

 本日は、そのような「高裁リスク」について、
私なりの雑感として、一言二言。


●まず最初に言っておいた方がいいかなぁ、と思うのは、
その内容について首を傾げざるを得ない高裁判決であっても、
その判決の最終的な結論それ自体については、
必ずしも、一見して明らかにオカシイというわけではない、と、
そういう場合も少なくない点ですかね。

 ただ、その最終的な結論に至る過程の理由づけ部分が、
専門的な知見から大きくズレてたり、論理的に矛盾してたり、などなど、
結構、グダグダな感じと言わざるを得ないので、
結果としては、やはり首を傾げざるを得ない、と。

 これは何を意味しているかというと、
要は、結論先にありき、というか、第一印象重視、というか、
そういう姿勢が、その担当裁判官にあるのではないかな、と。

 私自身、色々な場面で、裁判官とお話をさせていただく機会がありましたが、
その際に、裁判官の方から、少なからず聞く言葉は、
「結論の妥当性が大事で、法的な理屈は後から。」ということですね。

 で、このような言葉というのは、
ご年配の裁判官であればあるほど、
よく口にしておられるような肌身感覚を持ってます。
 言うまでもなく、高裁の裁判官は、お年を召された方が多いですね。
 最高裁ですと、調査官が下に付くので事情が違う。

 で、別に私もね、
「結論の妥当性が大事だ」ということを、
真っ向から否定するつもりはないんですよ。 

 ただね、釈迦に説法だとは思いますが、
「結論の妥当性」と同時にね、
裁判官が配慮しなければならないモノがあるでしょ?、と。
 何かというと、
「結論の予測可能性」ですよね。
 そして、この「結論の予測可能性」を確保する上で大事なのは、
言うまでもなく、法的に筋の通った理屈ですよね。

 「結論の妥当性」だけを追い求めて、
その結論に至る過程の理由がグダグダな判決を出されるのでは、
予防法務のためのプランニングを行うことが、著しく困難になっちゃいます。
 特に「法律を守ってちゃぁ、ビジネスにならんよ」という昭和の時代とは違って、
コンプライアンス重視の経営が当たり前になった平成の時代においては、
そのような「結論の妥当性」だけを追い求めた判決を連発されたのでは、
最悪、経営がストップしちゃう可能性も無くはない。

 ですので、
「結論の妥当性」だけを、やたらに喧伝する裁判官に対しては、
「まぁ、引退して弁護士になったら、少しはわかってくれるのかなぁ」、と、
そう、心の中で思ってなくはありません(笑)。


●と、まぁ、ここまでは愚痴めいたものですが(笑)、
翻って、予防法務のためのプランニングへの教訓を考えてみると、
やはり、理屈だけでは足元すくわれる場合がありますよ、ということですかね。

 時々、企業の方から、

 「それは条文で明確に禁止されてないし裁判例での理屈などもないようなので、
  法的リスクでなくレピュテーション・リスクと整理してしまってよいですか?」、と、

そう言われることもあるのですが、
理屈ももちろん重要であるものの、
やはり全体としての見え方というか落ち着きどころも考慮しないとなぁ、と。

 忘れてほしくないのは、やはり、
「結論の妥当性」と「結論の予測可能性」のバランス論なんですよね。

 特に注意して欲しいのは、
問題となっている当事者の間で、
その力関係や情報量などにおいて、
いわゆる非対称性というか格差というか、
そういうものが存在するときですね。

 そのような非対称性が存在する場合、
やはり、いざという時は、
信義則や権利濫用、公序良俗などの一般条項などの理屈を使ってでも、
「結論の妥当性」が追及されるときがあるんですよ、と。
 別に、それは高裁に限らずね。

 なので、たとえ判例・裁判例や有力な議論がないからと言っても、
落ち着きどころとしてオカシなことをやると、足元をすくわれるリスクがある、と、
それも、そんなに簡単に無視してよいリスクではないように思うんですよね。


●ちなみにですが、
そのように、判例・裁判例や有力な議論がない問題については、
敢えて何も意見を出さないという方針もあるかもしれませんが、
私個人は、余りそのような方針は好きではないですね。
 もちろん、意見書の形式では出せないにしても、
一弁護士として、合理的に考えると、こうなりますかね、ぐらいのことを、
何らかの形式で示すことぐらいは、やってあげてもよいのかなぁ、と。

 後、同じく、そのような問題について、実務上の目安を示した際に、

 「その目安を満たさなかったからと言って、直ちにアウトにはならないですよね?」、と、 

そう突っ込まれる時もありますが、
私が、そのような突っ込みに対して、心の中で(笑)、思ってるのは、

 「そりゃ、そうだけど、それで実務的に走り出せるのかな?」、と。

 もちろん、直ちにアウトとまでは断定できないにしても、
実務的には、それでは通常、走り出せないのではないかな?
 原理主義的に考えるだけでは実務は回せない、と、
最近、微妙な問題が増えている中で、常々、そう思ってます。


●本日のツボは、これでおしまい。

 ちなみに、裁判員制度が、いよいよ来年から始まるようですね。
 一部法曹の間では評判が必ずしも芳しいわけではない制度のようですが、
裁判官の方々にしっかりと国民に対する説明責任を尽くしていただき、
その唯一の存立基盤である国民からの信頼を確保するという意味では、
まぁ、少なくとも一般論としては、そんなに悪い制度でもないような気もしますが、
さて、どうなるんでしょうねぇ。
 私は、殆ど刑事事件はやらないので・・・(笑)。


(2008年11月20日記)
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